La custodia del hijo

Después de haber intentado todo para establecer el entendimiento entre los esposos, y no lo conseguimos, acaban separándose, ya sea a través de un repudio (Talaq - divorcio), ya sea por una disolución de los vínculos de matrimonio (Faskh). Si un hijo es nacido de esta unión, entonces se plantea la cuestión de la custodia. Es triste constatar que durante el período de "problemas de pareja" que representa a menudo la separación, los valores del Islam son a menudo olvidados, en beneficio de leyes que satisfacen las pasiones de uno u otro de los esposos. Podemos sorprendernos, una vez más – y este asombro no tiene fin, alabazas a Allah – de la “modernidad” del Islam y de los principios claros y límpidos que establece en materia de custodia. Para exponer las reglas principales, seguiremos, de nuevo, la evolución del comentario de Bulugh Al Maram, reteniendo solamente lo esencial, por problema de concisión.

El término Al-Hadanah es derivado de Al-Hidn que designa el regazo (o el costado), puesto que el educador tiene al niño en su regazo (a su lado). En la terminología religiosa, designa el hecho de proteger al niño, el simple de espíritu o el loco de lo que le es nocivo, de educarle, y actuar en su interés. Allah dice: “Su Señor la aceptó con buena acogida, hizo que se criara bien y la confió a Zakariyya” (Al Imran- 37)

Es decir que Allah hizo un responsable, apegándose a su interés, ella estaba pues bajo su cuidado y protección. El Profeta –sala Allaahu alaihi wa salam- dijo a la madre: “Tu tienes más derecho de cuidarle mientras no te vuelvas a casar”. [Shaikh Al ‘Uthaymin –rahimahullah- dijo: La custodia, cuando es disputada es un derecho del hijo, pero cuando hay abandono, es una obligación colectiva (Fard Kifayah) que reposa en los parientes cercanos que deben tomar a cargo al niño, el simple de espíritu o el loco, y si uno de ellos se hace cargo, la obligación cesa para los demás]. (NDT: Este es un principio absoluto, establecido hace más de quince siglos, del cual se distingue a penas los contornos hoy en día en Occidente: el niño está en el centro del problema de la custodia, y es su interés el que prima. El niño no pertenece a ninguno de los padres, no es objeto de chantaje, de venganza, es un ser enteramente, sea cual sea su edad, y el islam protege sus intereses. El que actúa contrariamente a eso comete una injusticia de la cual deberá responder ante Allah, y la injusticia será tinieblas en el día de la resurrección).

Shaikh Al-Islam Ibn Taymiyyah –rahimahullah- dijo: “Hay que saber que El Legislador no hizo mención de un Texto general en la prioridad y la elección de uno de los dos padres. Los sabios son unánimes en decir que no se da prioridad a uno de los dos padres de manera sistemática, sino se da prioridad al que permita realizar el interés del cuidado y sepa rechazar los perjuicios. Y si uno de los dos padres presenta una perversión, el otro es prioritario, sin ninguna duda”. La verdad es que el cuidado es una responsabilidad que solo es concedida al que conviene mejor, y esta aptitud consiste en ocuparse de todo lo que tiene que ver con el niño. La legislación no da prioridad a nadie, en razón del parentesco, pero da prioridad al que tiene más derecho, al más capaz, al más apto. Es lo que quieren transmitir los sabios, sea cual sea la manera con la que se expresen, y la orden que den.

Esto dice, la madre tiene más derecho de cuidar a su hijo, a razón del hadith de ‘Abdallah Ibn ‘Amr que relató que una mujer dijo: “¡Oh mensajero de Allah! A este niño, mi vientre lo llevó, mi seno lo alimentó y mi regazo lo protegió. Su padre me ha divorciado y quiere quitármelo”. El mensajero de Allah –sala Allahu alaihi wa salam- le dijo: “Tu tienes más derecho de cuidarlo mientras no vuelvas a casarte”. [Abu Dawud -2276-]

Enseñanzas del hadith:

1.- La madre tiene más derecho que el padre de obtener la custodia de hijo, mientras que esté en estado de cuidarle, y mientras que no se vuelva a casar, y ésta es una regla de unanimidad entre los sabios.

2.- Si la madre se vuelve a casar y el matrimonio es consumado, su derecho de cuidado cesa, dado que ella en adelante estará ocupada con su marido que tiene más derecho a que ella se consagre a él; y esta es la regla de unanimidad entre los sabios. [Shaikh Ar-Rajihi dijo: Esto, si su nuevo esposo no acepta cuidarle, pero si lo acepta, el derecho del cuidado de la madre perdura, así lo decidió el Profeta –sala Allahu alaihi wa salam- acerca de la hija de Hamzah, acordando la custodia a su tía materna, cuando su marido Ja’far Ibn Abi Talib lo aceptó y pidió cuidarla].

3.- Shaikh Al ‘Uthaymin –rahimahullah- dijo: Esta exposición detallada del legislador sabio vela en preservar el derecho del niño y el del nuevo esposo. Antes del matrimonio, la madre se consagra al hijo y al hecho de actuar en su interés, su derecho perdura. Pero después del matrimonio, ella descuidará uno de los dos derechos: ya sea el de su esposo, que es el más estable; ya sea que se consagre a su esposo descuidando al hijo que pide una atención constante.

4.- La prioridad dada a la madre por encima del padre en la custodia del hijo, mientras que ella se dedique exclusivamente a él, es de una gran sabiduría y de un gran interés, dado que los conocimientos de la madre, su experiencia, y su paciencia con sus hijos son cosas que no encontrará a tal punto en ninguno de los parientes del hijo, el primero de los cuales, es el padre.

5.- Ash-Shawkani dijo: “El hadith es la prueba de que la madre tiene más derecho sobre el hijo que el padre, mientras no se oponga ningún obstáculo, como el matrimonio e Ibn Al-Mundhir relató la unanimidad de los sabios en este punto.

6.- Shaikh Al-‘Uthaymin –rahimahullah- dijo: La custodia es condicionada por el hecho de que ella realice el objetivo por el cual existe que es proteger al hijo de lo que le es nocivo y actúe en su interés- Así, si aquél al que la custodia le es confiada, descuida al niño, y no se preocupa por saber si se desvía o si sigue la vía recta, entonces su derecho de custodia cesa.

7.- Shaikh Al-‘Uthaymin dijo: Si la madre se vuelve a casar, el cuidado pertenece al padre, esto es así mientras que el traspaso de la custodia no sea una causa de pérdida para el hijo, por ejemplo si el padre le confía a una de sus antigüas co-esposas de su madre, y se conoce los celos entre esposas y la enemistad a la cual puede conducir, y en ese caso la esposa del padre no actuará en el interés del niño. En esta situación, no está permitido conceder la custodia al padre, incluso si la madre se vuelve a casar, sino que la madre tiene siempre más derecho. Y si se teme que los dos pierdan al niño, se confía a los parientes más lejanos, dado que no está permitido confíar al hijo al que no le protegerá ni le educará convenientemente. Entonces, si el hecho de reenviar de nuevo al niño con su padre, después del nuevo matrimonio de su madre, puede conducir a su pérdida y a su falta de educación, la custodia recae en la madre si ella puede llevar a cabo las obligaciones del cuidado, sino sería confiado a otros.

8.- Al Buhuti dijo: “El que renuncia a su derecho de custodia, el derecho cesa por el hecho de que se aparta pero puede recuperarlo cuando lo desee, dado que se renueva con el tiempo, de la misma manera que los gastos”.

(NDT: Cuando se estudia el detalle de la cuestión a través de las declaraciones de los sabios, se percibe así que este interés del niño es privilegiado, y ante todo su interés religioso como lo veremos más tarde. A continuación, cuanto más joven sea el niño, más privilegiada es la estabilidad afectiva, así Abu Bakr dijo al padre del hijo confiado a su madre: “Su perfume y su tacto son mejores que la miel que encontrará cerca de ti”. Ibn ‘Abbas dijo: “El perfume, la cama, el regazo de la madre son mejores que el padre para el niño, hasta que él crezca y escoja por sí mismo”. A continuación, hay que considerar aquí donde se sitúa el interés del niño desde el punto de vista de la educación, cuál de los dos padres podrá aportarle lo que será más beneficioso. Así lo anunció Shaikh Al-Islam, no hay orden preestablecida que se aplique en toda situación, así que una decisión específica es hecha en cada caso, y en caso de desacuerdo, es el juez el que ha de decidir en función del interés del niño.)

En la edad del discernimiento, el niño tiene la elección, a razón del hadith de Abu Hurayra –radiya Allahu anhu- que relató: “Una mujer dijo: “¡Oh mensajero de Allah! Mi marido quiere llevarse a mi hijo mientras que éste me es útil y me llena el agua de los pozos de Abu Inabah”. Cuando su marido vino, el profeta –sala Allahu alaihi wa salam. Dijo: “¡Oh hijo mío! Aquí está tu padre y aquí está tu madre. Coge la mano de aquél con quien quieres quedarte”. El niño cogió la mano de su madre y ella se fue con él”. [Abu Dawud -2277-]



Enseñanzas del hadith:

1.- Shaikh Al-‘Uthaymin –rahimahullah- dijo: Cuando el niño llega a la edad del discernimiento, se vuelve autónomo en numerosas cosas, y así el derecho de custodia se vuelve similar entre la madre y el padre. Entonces, se le da la posiblidad de elegir entre su madre y su padre, y aquél a quien se dirija se lo llevará. [Los sabios divergieron en cuanto a la edad en la cual el niño llega al discernimiento, algunos fueron de la opinión de que se trataba de la edad de siete años, a razón del hadith: “Ordenad a vuestros hijos que realicen la oración a partir de los siete años”. [Abu Dawud -495-], mientras que otros sabios son de la opinión de que son las aptitudes que deben ser tomadas en cuenta, así el niño que discierne las cosas es considerado como tal, aunque tenga menos de siete años y la palabra del Profeta –sala Allaahu alaihi wa salam- no designaría en ese caso sino lo que es más corriente. Acerca de la aptitud buscada, consiste en que el niño comprenda la situación y lo que se le dice y sepa responder].

2.- La voluntad del niño dotado de razón de escoger a uno de sus padres es tomada en cuenta, pero Ibn Al-Qayyim –rahimahullah- dijo: “La elección no es concedida si no comporta un interés para el niño, así si la madre protege mejor al niño que el padre, ella tiene prioridad por encima de él. No debemos considerar la elección del niño en este caso, puesto que es débil de espíritu y prefiere la ociosidad y el juego, y si elige al que le ayudará en eso, no hay que tomar en cosideración su elección, y debe permanecer con el que le será más útil, y es la única cosa que notifica la legislación.”

3.- Shaikh Al-‘Uthaymin dijo: Si el niño escogiera a uno de sus padres, ¿eso implica que se descarta al otro? No, si escoge a su padre, permanece con él, pero éste último no debe prohibirle visitar a su madre, excepto si teme que ello le cause un perjuicio al niño, en tal caso él sabe mejor lo que le conviene. Y en la ausencia de todo perjuicio, le es obligatorio permitirle visitar a su madre.

4.- Shaikh Al-Fawzan –hafidahullah- dijo: Si el niño no quiere elegir [y son ambos padres dignos de obtener la custodia], se tira a suerte entre los dos padres, y el que es designado obtendrá el derecho de custodia.

5.- La custodia es concedida al padre residente, así si el padre reside en un país y la madre en otro, la custodia es concedida al padre, por temor a que el linaje del niño no se pierda, a razón de su alejamiento de cara a su padre. Ibn Al-Qayyim –rahimahullah- dijo: “Pero si el padre quiere llevar un perjuicio,una trampa para quitarle la custodia a la madre, y viaja para que el niño le siga, esta trampa se opone a lo que alude el Legislador, y esas formas de trampas no son permitidas para separar a la madre de su hijo de manera que se le haga difícil el hecho de verle, rencontrarle, y ser paciente con su pérdida, y el mensajero de Allah –sala Allahu alaihi wa salam- dijo: “Quienquiera que separe a una madre de su hijo [durante una venta de esclavos], Allah le separará de los que él ama el Día de la Resurrección”. [At-Tirmidi -1283-]

6.- Shaikh Al-‘Uthaymin dijo: El hadith concierne a un niño, pero ¿qué sucede si es una niña? Es una cuestión por la cual los sabios divergieron: algunos dijeron que se le concede la elección igual que al niño; otros dijeron que el padre se encargaba de ella, puesto que se puede temer que una chica jóven permanezca con su madre que no podrá protegerla si un hombre violento la agrede; y otros dijeron que permanece con su madre hasta la pubertad [...] Lo que es correcto es que permanece con su madre hasta que se case, excepto si se teme perjuicio, si la madre vive en una casa que no está protegida y hayan muchos perversos que trepan a las casas, en ese caso, la chica jóven debe estar con su padre que la protegerá.

(NDT: Este es un pasaje muy importante que pone luz a la sabiduría de la Ley de Allah. El interés del niño es lo que prima, pero no existe en el islam [excepto en casos excepcionales y motivados] lo que es lamentablemente demasiado practicado en nuestros días, de “cuidado exclusivo”) que consiste en que la custodia sea confiada a uno de los padres, mientras que el otro solo dispone de “derechos de visita” a menudo limitadas en algunos días del mes. Eso es una injusticia de cara al niño y al padre que sale dañado. Los juriconsultos dieron numerosos ejemplos de las modalidades de la custodia del niño, y a menudo mencionaron que el niño pasara el día en casa de uno, y la noche en casa del otro, por ejemplo en el caso del chico jóven que debe coger su educación o aprender un negocio con su padre, o inversamente con la niña pequeña. Sea lo que sea, todo se organiza entorno al interés del niño, y del permiso que le es concedido de disfrutar cuotidianamente o muy regularmente, de sus dos padres.)

Acerca de la custodia del incrédulo o del corrompido, Rafi’ Ibn Sinan relató “que abrazó el islam mientras que su mujer rechazó. El profeta –sala Allahu alaihi wa salam- hizo sentarse a la madre en un lado, y al padre en otro, y colocó al niño en el medio. Éste se inclinó por su madre. Entonces el mensajero de Allah –sala Allahu alaihi wa salam. Dijo: “¡Oh Allah! Guíale”. Entonces el niño se inclinó por su padre que se lo llevó con él”. [Abu Dawud -2244-]

Enseñanzas del hadith:

1.- Shaikh Al-‘Uthaymin –rahimahullah- dijo: El niño no debe ser dejado al padre incrédulo, aunque el niño lo elija, dado que éste niño se inclinó por su madre incrédula, pero el profeta –sala Allahu alaihi wa salam. Invocó a Allah que le guiara, y finalmente se inclinó por su padre. Si se objeta que el profeta –sala Allahu alaihi wa salam- no prohibió al niño inclinarse por su madre, sino que únicamente invocó a Allah, se puede responder que la invocación del Profeta –sala Allahu alaihi wa salam- es respondida y que tiene lugar de prohibición. Así si el caso se presenta hoy en día delante del juez, ¿debemos simplemente invocar por el niño o impedirle inclinarse por el padre incrédulo? Debemos impedírselo, dado que la invocación del Profeta –sala Allahu alaihi wa salam- es respondida, e indica que la elección del niño por su madre incrédula no era la guía sino el desvío y el extravío.

2.- El objetivo de la custodia es educar al niño y protegerle de todo lo que pueda dañarle, y la mejor forma de educación consiste en proteger su religión, y la mejor protección consiste en alejarle de la incredulidad. Si la custodia es confiada al incrédulo, él lo probará en su religión, le hará salir del islam enseñándole la incredulidad y educándole sobre ella. Éste es el mayor perjuicio, dado que la custodia del niño no es establecida sino para preservar al niño, de ninguna manera que le cause su pérdida, ni la de su religión.

3.- El responsable debe ser musulmán si el que asume la custodia es musulmán, pero si éste último es incrédulo y su padre es incrédulo, nos oponemos a que escoja, a razón de la palabra del Profeta –sala Allahu alaihi wa salam-: “Y son sus padres quien hacen de él un judío, cristiano o mazdeen” [Al-Bukhari -4775-] y Muslim -2658-]. El incrédulo tiene pues autoridad sobre sus hijos incrédulos, niños o niñas, pero no sobre el niño musulmán.

(NDT: Lo hemos visto antes, es ante todo la religión del niño la que debe ser protegida. Es algo que los padres deben claramente poner en el centro de su reflexión, más allá de las querellas, del rencor, del apegamiento al hijo; dado que se habla aquí del paraíso o del infierno, del islam o de la incredulidad, de la rectitud o de la perversidad, y el que quiere realmente a su hijo quiere para él lo que es mejor, aunque ello le sea difícil. Cuando los años hayan pasado, que bien, el padre que cuidó del niño en detrimento de su interés religioso, ¿contará con un niño que será desviado y que posiblemente será para él el origen de calamidades y desgracias? Y ¿que dirá cuando Allah le pregunte sobre su responsabilidad? A la inversa, ¿qué alegría más grande el ver su elección y su paciencia recompensada, su hijo hecho un hombre, que sigue la vía recta, hace prueba de piedad y de bondad con sus dos padres? La custodia del niño es una responsabilidad, un compromiso y como toda responsabilidad, debe ser buscada solamente si se sabe que se mostrará digno y capaz).

Quedan muchas cuestiones anexas, y sin embargo importantes, que no podremos abordar aquí por problema de concisión, pero quisieramos concluir por un punto muy importante que es: sea cual sea la situación, y sea cual sea el padre al que le es atribuido, es sobre el padre donde recae la obligación de proveer las necesidades del hijo, es él quién debe llevar a cabo los gastos necesarios para su educación y su desarrollo. Así, el profeta –sala Allahu alaihi wa salam- dijo: “Comienza por los que están a tu cargo”. [Al-Irwa -834-]; y dijo también: “Es suficiente como pecado abandonar al que está a nuestro cargo”. [Al-Irwa -894-] La cuestión de los medios financieros, incluso si se toma en cuenta, no es el elemento principal en la elección del padre, y el padre no puede tampoco substituir esta obligación y hacer lo que quiera, dado que es el derecho del hijo sobre él.

Wallahu a’lam.


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Fuente: http://www.salafs.com/modules/news/article.php?storyid=10419

Traducido por Ummu Khattab Al Andalusiyyah para www.islamentrehermanas.com

Ma sha'a Allah qué buen texto escogiste para traducir habiba!! Barakallahu fiki!